Hukukun Ekonomik Analizi: Genel Bir Değerlendirme 

Hukuk ve Ekonomi, İktisat Hukuk İlişkisi 

1. Giriş

Otomobilinizle bir adama çarpıp öldürdüğünüz zaman bir yıllık hapis cezası ile cezalandırıldığınızı düşünelim. Ancak aynı adamı otomobil yerine silahla öl­dürdüğünüzde ise ömür boyu hapis cezası verileceğini kabul edelim. Bir anayasa hukukçusu her iki suç ve ceza ilişkisinin uyumlu olup olmadığım sorgulayacaktır. Bir hukuk felsefecisi, bu cezaların adil olup olmadığını tartışacaktır. İktisadî ana­liz ise, adam öldürmek isteyenlerin bu işi, öldürmek istedikleri kişileri otomobil­leri ile çarparak yapmaları konusunda bir teşvik mekanizması olup olmadığını sorgulayacaktır. Böyle bir düzenleme, toplumda silahla adam öldürmek ve oto­mobille insanlara çarpmanın nispî fiyatlarının otomobille vurmak lehinde değiş­mesini getirecektir. Hatta, kamu tercihi teorisini izlersek, otomobili olanların oto­mobille adam öldürmenin cezasının azaltılması-yönünde lobi faaliyetinde buluna­caklarını da beklememiz gerekir. 

Ekonomi ile hukuk arasındaki ilişki çok uzun zamandan beridir vurgulanması­na rağmen, yakın zamanlara kadar hukukun ekonomik analizi regülasyon ve kamu tekelleri ile sınırlı kalmaktaydı. Ancak 1970'lerden itibaren hukuk ve ekonominin alanının genişlemesiyle birlikte hukuk-ekonomi ilişkisiyle ilgili çalışmalar bir okul olmaktan öteye geçip bir alt-bilim haline gelmiştir. Hukuk eğitiminin vazgeçil­mez parçası haline gelen hukukun ekonomik analizi, ekonomi eğitiminde de gide­rek daha fazla yer almaya başlamıştır. 

Bu makalenin amacı, hukuk ve ekonominin tarihsel gelişimini ve temel kav­ramlarını kısaca tartışmaktır. Hukuk ve ekonomi, hukukî düzenlemelerin ortaya çıkışlarını, yapılarını, hangi süreçleri içerdiklerini ve ekonomik etkilerini inceler (Mercuro ve Medema, 1997, s. 3). Bu sistem içinde hukukî kurumlar dışsal değiş­ken olmaktan çıkmaktadır. Ekonomik sistem içinde, zamanla değişebilen ve eko­nomik saiktere cevap veren kurumlar haline gelmektedirler. 

Hukuk ve ekonomi alt biliminin ne olduğuna ilişkin sorulara verilecek cevap­lar üç temel noktada odaklaşmaktadır. İlk başta fiyat teorisini ele almak gerek­mektedir Zira fiyat teorisinin analitik yapısı temel çatıyı oluşturmakta ve diğer analitik öğeler bu yapının üzerine kurulmaktadır. İktisadî analiz, hukukî düzenle­melerin sonuçlarının neler olabileceğini, fiyat teorisini kullanarak açıklamaya ça­lışır. Mesela, silahlı soyguna verilebilecek en yüksek ceza verildiği zaman bu, silahlı soygun yapanların soydukları kişiyi öldürmeleri için bir teşvik mekaniz­ması da yaratmaktadır. İktisadî olarak bedelim ödemediği ilâve bir fayda soygun­cuya sağlanmış olmaktadır. Bu da ölümle sonuçlanan silahlı soygunların arzında bir artışa yol açacaktır.¹ Diğer iki unsur ise, refah iktisadı ve kamu tercihi teorisi­dir (Fıiedman, 1987. s. 173). Refah iktisadı, etkinliği sağlayacak olan düzenleme­lerin neler olduğu sorusuna bizi götürmektedir. Kamu tercihi teorisi ise, hangi kuralların nihaî olarak uygulamaya konacağını açıklamaktadır Bireylerin rasyo­nel olduğu bir toplumda, çıkar grupları hangi kuralların, ne şekilde uygulanacağı­nı belirlemekte etkili olacaktır. Biz de bu çerçevede, ekonomik anlayışımıza getirdikleri ye­nilikler nedeniyle, bu iki yaklaşımı daha ayrıntılı tartışacağız. 

Bu çerçevede, hukuk ve ekonomi derken ne kastettiğimizin net olarak ortaya konması gerekmektedir Her ne kadar, kendisi bir gelişme süreci içerisinde olan bir bilim için genel geçer bir tanım yapmak çok anlamlı olmasa da, hukuk ve ekonominin konusunun netleşmesi açısından bu konuya değinmekte fayda bulun­maktadır Bu çalışma, analizini mülkiyet hakları teorisi ve klasik liberal bir temel üzerine kurduğu için, genel anlamda neo-klasik iktisat formasyonu içerisinde bir "hukuk ve iktisat" çalışması niteliği taşımaktan ziyade, hukukî ve kurumsal yapı­ların ekonomik analizini esas almaktadır. 

Tarihsel olarak hukuk ve ekonominin nasıl ortaya çıktığını görmek açısından bu alandaki ilk ve belirleyici olan Chicago Okulu'nun gelişimine bir miktar bak­mak faydalı olacaktır. Chicago Okulu, hukukun ekonomik analizini daha ziyade fiyat teorisi temelinde ele almaktadır. Kamu tercihi ve yeni kurumsalcı yaklaşım­lar ise fiyat teorisinin katkılarını veri alarak başlamaktadır. 

2. Hukuk ve Ekonominin Temelleri: Chicago Okulu 

Ekonomi ve hukuk biliminin kökenlerini en azından Adam Smith'e kadar gö­türmek mümkün olsa bile, modern anlamıyla 1940'larda Amerika'da Chicago Üniversitesi'nde başladığını kabul edebiliriz. Teorinin formel bir yapı kazanma­sı ise 1960'lı yıllarda başlamıştır. Ronald Coase, Guido Calabresi, Gary Becker ve Richard Posner hukukun ekonomik analizinde belirleyici bir rol oynayan bu okulun önde gelen isimleri olmuştur. Bu isimlerin bir kısmı ekonomi bölümünde yer alırken, bir kısmı da hukuk fakültesinin üyesiydiler.

Chicago Okulu'nda, hukukun ekonomik analizi konusunda ilk çalışmayı ya­pan Henry Simons olmuştur. Friedrich Hayek'in de yardımlarıyla hukuk fakülte­sine, ekonomik analizi temel alan dersler koymuştur. "Kamu Politikalarının Eko­nomik Analizi" dersi, hukuk fakültesi içinde hukukî kurumların ve uygulamaların ekonomik sonuçlarının incelendiği bir ders olmuştur. Simons'la beraber Aaron Director de, Chicago hukuk fakültesine rekabetçi sistemlerin hukukî analizi üze­rinde çalışacak bir merkez kurmak üzere gelmiştir (Coase, 1993, s. 246). Direc­tor'ün Chicago ekolünü oluşturacak olan hukukçu ve iktisatçılar üzerinde büyük etkisi olmuştur.

Hukuk ve ekonomi bilimi açısından dönüm noktası Journal ofLaw and Eco-nomics'in (Hukuk ve Ekonomi Dergisi) yayına başladığı 1958 yılıdır. Director'ün editörlüğünde yayına başlayan bu dergi, Coase'nin de eklenmesiyle birlikte, hukuk ve iktisat alanında çalışanların tartışma zemini haline gelmiştir. Böylece Chi­cago Okulu'nda hukuk ve ekonomi alanında "yeni" bir dönem de başlamış ol­maktadır. Charles Rowley'e göre yeni anlayışın ayırıcı özelliği, piyasa ekonomisi­nin sadece rekabet politikalarına değil, daha önce iktisat biliminin alanına gimıediği düşünülen hukukî kurumların, kuralların ve süreçlerin (tazminat hukuku ve suç ör­neklerinde olduğu gibi) de incelenmesinde kullanılmasıdır (Rowley, 1989, s. 125). 

Chicago Okulu'nun radikal bir şekilde yerleşik anlayışı değiştirdiği en önemli alan rekabet politikalarıdır (antitrust). Rekabetçi bir sistemin etkinliği üzerinde yapılan çalışmalar ile tekel, daha ziyade geçici ve istikrarsız bir sistem olarak görülmeye başlanmıştır. Rekabetçi bir sistemin varolması durumunda, tekel de­vam edemeyecektir. Bu nedenle, aşırı bir antitrust faaliyeti gereksiz olmaktadır. Devlet mekanizmalarının etkinsizlik ortaya çıkardığı durumlarda, antitrust faali­yetleri beklenenlerin tam tersi etki de yapabilmektedir. Konu üzerindeki tartışma­lar her ne kadar sona ermemiş ise de, Chicago yaklaşımı, rekabet politikalarında hakim görüş haline gelmiştir (Fox, 1987). 

Chicago ekolünü hukuk ve ekonomi açısından önemli kılan bir diğer özellik de, diğer iki okulun başlıca isimlerinin Chicago eğitimli olmasıdır. Kamu tercihi teorisinin kurucusu kabul edilen ve aşağıda görüşlerini tartışacağımız James Buc-hanan, Frank Knight'm öğrencisi olmuştur. Aynı şekilde mülkiyet hakları teorisi­nin kurucuları Armen Alchian ve Harold Demsetz de Chicago eğitimlidirler. 

Kavramsal Yapı 

Chicago yaklaşımı, hukuku fiyat teorisinden hareket ederek inceler. Mikroe-konominin temel yapıları, hukuk ve ekonomi analizinde de önemli yer tutar. Bun­ların arasında rasyonel maksimizasyon, fiyatların genel olarak uygulanması ve etkinliği saymak mümkündür (Posner, 1987, s. 5). Şimdi bunları biraz daha ayrın­tılı inceleyelim. 

Rasyonel Maksimizasyon 

İktisat teorisinin temel varsayımı, bireylerin ekonomik faaliyetlerinde kendi çıkarlarını gütmesidir. Bunun formel dilde anlamı, bireysel maksimizasyondur. Bireylerin, belirli varsayımlar altında, tercihlerini bir fayda fonksiyonu yardımıy­la göstermek mümkündür. İktisat biliminin bütün önemli çıkarımları ve açılımları bu varsayım ile başlar. Rasyonel maksimizasyon prensibi ile marjinal değerlen­dirme beraber anlaşılmalıdır. Bireyler bir faaliyette bulunurken, onun faydasının maliyetinden fazla olmasını gözetirler. 

Chicago yaklaşımının belki de en önemli katkısı, bu davranışsal kalıbın sade­ce piyasadaki ekonomik faaliyette değil, insanın her türlü faaliyetinde de geçerli olduğunu göstermesidir. Mesela, kanuna aykırı işleri yapanlar bu işlerin kendile­rine marjinal faydasının, marjinal maliyetinden yüksek olup olmadığına bakarlar. Hukukun ekonomik analizi, bu çerçevede farklı varsayımlardan hareket etmez. Bireylerin fayda fonksiyonunda farklı değişkenlerin olduğu kabul edilir. 

Bu çerçevede, özellikle Nobel ödüllü Gary Becker'in katkılarına dikkat çekmek gerekmektedir. 1950'li yıllardan başlayarak Becker, temel maksimizasyon ilkesini piyasa-dışı faaliyetlere de uygulamıştır. Bunların arasında ırkçılık (1957), evlilik (1976) ve suç ile cezanın ekonomi analizini (1968) saymak mümkündür. Becker'in suç analizi, yasadışı bir iş yapmanın da rasyonel bir davranış olduğu varsayımından hareket ederek, suç işleyenlere verilen cezalardaki ya da yakalanma olasılığındaki değişmelerin, bu mesleğin cazibesini etkileyeceğini göstermektedir. Aynı şekilde, suç oranlarındaki değişmeler, koruma faaliyetlerini de etkilemektedir. 

Hukukta Fiyat 

Bireylerin her alanda kendi çıkarlarını güttüğünü varsaydığımız zaman, fiyat mekanizmasının piyasa dışı alanlarda da geçerli olduğunu rahatlıkla görebiliriz. Hukukî düzenlemeler ve kurallar, fiyatların oluşmasında belirleyici olmaktadır. Hukukî kurallar, bireylerin faaliyetlerinin faydasını ve maliyetini etkilemektedir. Servet maksimizasyonu prensibinden hareketle hukuk, bireylerin davranış kalıp­larını değiştirmektedir. Yasadışı faaliyetin düzeyini, bu faaliyetin fayda ve mali­yetini değiştirerek etkilemek mümkündür. Mesela, eğer trafik suçlarının azalması isteniyorsa, trafik suçunun maliyeti olan cezalar ve yakalanma riski artırılabilir. Fiyat teorisi çerçevesinde bakıldığında, bu sadece arz ve talebi değiştirmek olarak görülecektir. 

Bu analiz çerçevesinde bireylerin suç işleme eğilimlerini artırmanın veya azalt­manın yolu, ahlâkî tedbirler ve eğitim olmaktan ziyade, suçun maliyetini artırıcı faaliyetlerdir. Bireylerin ahlâkî değerleri ekonomik menfaatleri yönünde uyum gösterecektir. 

Etkinlik 

Hukukî düzenlemelerin amacı ne olmalıdır? Bu soruya verilecek basit bir ce­vap, ister istemez bir şekilde ekonomik etkinlik ile ilgili olmaktadır. Her ne kadar, ekonomik etkinliğin hukukî düzenlemelerin nihai amacı olması değişik nedenler­le eleştirilebilse de, etkinliğin diğer sosyal amaçlara ulaşmaktaki aracı rolü nede­niyle, etkinlik yaygın bir şekilde kullanılmaktadır. 

Maksimizasyon ve fiyat mekanizmasından hareket ettiğimiz zaman etkinlik kavramına ulaşmamız zor olmayacaktır. İktisat biliminin genel olarak kullandığı kriter, Pareto etkinliği kavramıdır. Bu kriter, etkinliğe, bir bireyin refahını azalt­madan diğerlerinin refahını artırmanın mümkün olmadığı durumda ulaşıldığını ifade etmektedir. Ancak hukukun ekonomik analizinde Pareto kriterini kullanmak tercih edilmemektedir. Zira bireylerin hukukî kayıplarını her zaman düşük bir maliyetle ifade etmek mümkün olmamaktadır. Ayrıca yasal çerçevedeki değişik­liklerin ortaya çıkardığı ekonomik kayıpları her zaman tam olarak belirleyebil­mek de kolay değildir. Bu nedenlerden dolayı, bir başka kriter olarak Kaldor-Hicks kriteri kullanılmaktadır. Bu kriter servet maksimizasyonunu temel almakta­dır. Buna göre, eğer toplam kazançlar toplam kayıplardan daha fazlaysa, refah artırıcı bir faaliyetin olduğundan bahsedilebilecektir.

Bunu bir örnekle daha kolay açıklayabiliriz. Bir tarlanın yanından geçen tren-yolunda, trenlerin fırlattığı kıvılcımlarla ürünlerin 500 milyon liralık zarara uğra­dığım kabul edelim. Eğer trenyolu işletmecisi, bu zararı 300 milyon liralık bir mekanizma ile önleyebilecekse, etkinlik prensibi bu mekanizmanın konulmasını gerektirir. Nihaî olarak topluma 200 milyon liralık bir servet kazancı sağlanmak­tadır. Ancak, çiftçilerin aynı zararı 200 milyon liraya önleyebilecek bir çit yapa­bileceklerini varsayarsak, bu kez çiftçilerin bu çiti yapanları etkinlik açısından daha doğru olacaktır. Zira, 300 milyon liralık bir toplumsal kazanç söz konusu­dur. 

Etkinlik kriterinin ahlâkî boyutları üzerinde literatürde önemli tartışmalar ya­pılmaktadır. Bu genel değerlendirme içinde bu tartışmalara girmek uygun olma­yacağı için sadece pratik bir nedenden bahsetmek yeterli olacaktır. Servet maksi-mizasyonunun tarihsel olarak toplumların ahlâkî değerlere ulaşmasında en kısa yol olduğu görüşünden hareketle, diğer kriterlere tercih edilmesi gerektiği söyle­nebilir (Posner, 1990, s. 382).

Etkinlik kriterinin yaygın bir şekilde kullanılması, aksak taraflarını da günde­me getirmektedir. İlk olarak, herhangi bir mülkiyet hakları dağıtımı için etkin bir nokta bulmak mümkün olabileceği için etkinlik pratik olarak önemini yitirmekte­dir (Schmid, 1976). İkinci bir eleştiri, etkinlik kriterinin her zaman test-edilebilir olmayışıdır. Etkinsizlikleri açıklamak için, analize yeni maliyetleri her zaman kat­mak mümkündür, dolayısıyla model, Popperian standartlarda açıklayıcılığım kay­betmektedir (MacKaay, s. 78). Diğer bir eleştiri ise, toplam fayda ve zararı belir­lerken, hangi kriterlerin esas alınacağı üzerine kuruludur. Buchanan'ın (1969) ıs­rarla üzerinde durduğu gibi, eğer maliyetler sübjektifse ve objektif olarak bilinemiyorsa, hangi noktanın etkin olacağı nasıl belirlenecektir? Nitekim bu nokta, piyasa süreci teorisinin, neo-klasik modellemeye getirdiği eleştirilerin başlangıç noktasında yer almaktadır. 

Chicago yaklaşımı 1970'li yıllara kadar hukuk ve ekonomi bilimi içindeki tek yaklaşım olarak kabul edilmekteydi. Ancak 1980'lere gelinmesi ile birlikte daha önce Chicago'ya yakın olarak bilinen iktisatçıların söylediklerinin aslında farklı şeyler olduğu da ortaya çıkmaya başladı. Bu, hukuk ve ekonomiye alternatif yak­laşımların olgunlaşmasına yol açtı. Burada bunların arasında en önemlileri sayıla­bilecek olan Kamu Tercihi Teorisi ile Mülkiyet Haklan Teorisi'ni tartışacağız. Böylece hukuk ve ekonomi bilimi içindeki tartışmaları daha ayrıntılı görebilme­miz mümkün olacaktır. 

3. Kamu Tercihi Teorisi 

Kamu tercihi teorisi, piyasa mekanizması içindeki bireylerin davranış kalıpla­rı ile bürokratik mekanizma içindeki bireylerin davranış kalıpları arasında rasyo­nellik ve bireysel çıkar gütme açısından herhangi bir fark olmadığını ileri sürmek­tedir (Shughart, 1995, s. 9). Nasıl ki piyasadaki bireyler kendi menfaatlerini mak­simize etmek istiyorlarsa, siyasî karar alma süreçlerindeki bireylerin de şahsî amaç­lan vardır. Bu, siyasî destek olabileceği gibi, maddî menfaat de olabilir. Siyasetçi­ler ve bürokratların kararlarını şekillendiren kısıtlar, bu teorinin özellikle üzerinde durduğu konular arasındadır. Kısaca, bu iki mekanizma arasındaki fark amaçların farklı olmasından ziyade, araçların ve kısıtların farklı olmasından kaynaklanmak­tadır. 

Piyasa sistemi dünyanın büyük çoğunluğunda geçerli olan haliyle bireylerin ekonomik davranışlarının sonuçlarını üstlendikleri bir düzeni ifade etmektedir. Mülkiyet hakları üzerine kurulu olan ve tüketicilerin istek ve ihtiyaçlarım temel alan bu sistemde, üreticiler karşılaştıkları talebi ne kadar iyi karşılayabildikleri ölçüsünde kendi kâr etme güdülerini izlerler. Şahsî menfaat ve kâr, bu sistemde bireyleri motive eden altyapıyı hazırlar.

Devlet mekanizması ise mülkiyet temelli olmayan bir çerçevede işlemektedir. Kamu çalışanları verdikleri kararların sonuçlarını, piyasa mekanizmasına göre daha az taşırlar. Mülkiyet haklarının tam olarak tanımlanmamış o ması ve devlet ku­rumlarının sahiplerinin, yani vatandaşların, koydukları sermayeyi istedikleri za­man çekme özgürlüklerinin olmayışı, kamu görevlilerine yönelik güvenilir bir tehdit ileri sürülmesini engellemektedir (Alchian, 1977, s. 138). Diğer yandan da, devlet memurları, maaşları ile yaptıkları işin etkinliği arasında yüksek oranlı bir korelasyon olmadığı için, vergi verenlerin isteklerini daha az dikkate almaktadırlar.

Bu iki sistemin temel farkı, mülkiyet haklarına yaptıkları tanımlardan kaynak­lanmaktadır. Böylece her iki sistemdeki bireyler farklı saikler ile hareket etmekte­dirler. Geleneksel analiz bu noktada yanlış bir yöne sapmaktadır. Farklı saiklerin, farklı mülkiyet haklan tanımlarından kaynaklandığını dikkate almayan neo-kla-sik teori, piyasa mekanizmasındaki bireylerin kendi menfaatlerini güttüğünü var­sayarken, devlet mekanizması içindeki bireylerin herhangi bir şahsî güdüye sa­hip olmadıklarını ileri sürmektedir. Devlet memurlarının kamu yaran güttükleri kabul edilmektedir. Bunun doğal sonucu, her iki sistemin farklı sonuçlar ortaya çıkardığıdır. 

Böylece piyasa mekanizması optimum sonuçlar ortaya çıkarmadığı zaman bu, bireylerin kendi şahsî menfaatlerini gütmelerine bağlanmaktadır. Bu durumda, devlet devreye girmekte ve birtakım düzeltici ve düzenleyici uygulamaları başlat­maktadır. Bununla birlikte, devlet mekanizması etkin sonuçlar üretı nediği zaman suç ve hata, bilgisizlik veya ihmâl gibi nedenlere bağlanmaktadır. 

Genel olarak bürokratik süreçlerin, iyi niyetli bürokratlarca kamu yararını maksimize etmek amacıyla gerçekleştirildiği kabul edilir. Bu yönden bakıldığın­da kamu politikalarının amaçları genellikle sorgulanmaz. Kendi şahsî çıkarını güden bireylerin, devletin düzenlemesinin olmadığı durumlarda, kaynakları verimsiz alan­larda kullanacağı ve sağlık, çevre, güvenlik gibi ürünleri daha az arz edecekleri düşünülür. Bu görüşün doğal uzantısı, bürokratların yanlış uygulamalarının in­sanî hatalara ve bilgi eksikliklerine atfedilmesidir. Sorunların daha fazla bilgiye ulaşılması ya da bürokratların işlerini daha iyi yapmaları yoluyla çözülebileceği kabul edilir. Böylece piyasa mekanizması içindeki bireyler kendi menfaatlerini güderken, bürokrasi içerisindeki bireyler sadece toplumsal refahı maksimize et­meye çalışmaktadır. Zaten çelişki de bu noktada başlamaktadır. Genel olarak bire­yin nasıl davrandığına ilişkin bir modele ihtiyaç vardır. Metodolojik açıdan bakıl­dığında kamu tercihi teorisi, politik karar verme süreçlerinin içsel değişkenler olduğunu ileri sürer. Bu, siyasî mekanizmayı dışsal gören neo-klasik teoriyle uyuş­mamaktadır. Buchanan'm ifadesiyle "davranışsal sistem kapalı hale gelmelidir" (Buchanan, 1972, s. 12).

Bir Piyasa Olarak Siyaset 

Türkiye'de ve birçok ülkede, belli azınlık gruplarını koruyan ekonomik ted­birler uygulanmaktadır. Bunlar, çoğunluğun yönetimi temeline dayalı temsilî de­mokrasi sistemlerinde normal olarak beklenmemesi gereken sonuçlardır. Peki bu özel çıkarları koruyan kurallar neden ortaya çıkmaktadır ve niye süreklilik kazan­maktadır'?

Bu soruların cevabı siyaseti de bir piyasa olarak görmekten geçmektedir (We-ingast, 1981). Siyasî yönetimlerin vergi koyma, harcama yapma, belli uygulama­ları yasaklama veya meşru kılma yetkisi, bu piyasanın genel çerçevesini belirle­mektedir. Siyasî süreç belli kesimlere transferlerde bulunmak, vergi yükümlülük­lerini kaldırmak, fiyatları ve ücretleri kontrol etmek, piyasalara giriş ve çıkışı denetlemek gibi çok sayıda amaca hizmet etmektedir. Siyasî süreçler böylece eko­nomik karar verme mekanizmaları içerisinde oldukça önemli bir yere gelmekte­dir. Bu süreçlerin sonunda sadece belli gruplar menfaat sağlayacak, diğerleri bu­nun maliyetlerini üstlenecektir. Sorun kimin faydayı, kimin maliyeti üstleneceği­ni belirlemektir. 

Siyasî süreçlerde şahsî çıkarın karar vermede etkili olduğunu ilk kez formelleş-tiren George Stigler (1971) olmuştur. Çıkar grupları teorisi olarak da bilinen bu teori, geleneksel regülasyon temellerinden hareket etmektedir. Kamu müdahaleleri­nin amaçlanan ve gerçekleşen etkileri arasındaki farkları gözler önüne seren Stigler, küçük menfaat gruplarının regülasyonu kendi faydaları için kullanmayı kârlı bul­duklarını ifade etmektedir. Stigler'in başlattığı yaklaşım daha sonra ekonomik regü­lasyon teorisi olarak iktisat bilimi içerisinde kendisine geniş bir yer bulmuştur 

Ekonomik regülasyon teorisi genel olarak regülasyonun sosyal refahı artırıp artırmadığı üzerinde durmaktadır. Ekonomi ve hukuk biliminin bu soruya cevabı büyük ölçüde olumsuzdur. Doğal tekel durumunda bile regülasyon, serbest piya­saya göre daha yüksek fiyatlar ve daha düşük sosyal refah ile sonuçlanmaktadır (Priest, 1993, s. 292). Dışsallığın varlığı mülkiyet haklarının nasıl tanımlandığıy-la ilgilidir. Regülasyonun kural olarak faydalı olduğu tezini yanlışladığımız za­man, karşımıza regülasyonun açıklanması soru olarak çıkmaktadır. Her ne kadar, regülasyon teorisi kural olarak regülasyonun zararlı olduğunu gösterse de, ekono­mideki herkese aynı şekilde uygulanan regülasyon türlerinin pozitif etkilerinin de göz ardı edilmemesi doğru olacaktır (Becker, 1983). Mesela, oyunun kurallarını herkes için belirsizlikten kurtaran regülasyonlar, toplum açısından faydalı sonuç­lar doğurmaktadır.

Bu noktada, Mancur Olson'un çalışmaları ile gündeme gelen, gruplaşmanın fayda ve maliyetlerine de değinmek gerekir. Olson (1965), daha az sayıda üyeden oluşan grupların daha etkin bir şekilde kendi menfaatlerine uygun düzenlemeleri çıkartabileceğini ifade etmektedir. Örnek olarak üretici ve tüketicileri düşünelim. Daha kalabalık olan tüketicilerin herbirinin yapılacak lobi faaliyetinden bireysel faydası veya bunun eksikliğinden zararı, üreticilere göre daha az olacağı için tü­keticilerin nadiren etkin menfaat grupları oluşturabildiğine tanık olmaktayız. 

Menfaat gruplarının ekonomik analizini genelleştirmek de mümkündür. Daha küçük ve etkin gruplar servet transferlerinin talep kısmını oluşturacaklardır. Bun­ların bu yöndeki davranışlarının bilgi ve işlem maliyetleri olacaktır. Beklenen getiri ne kadar yüksek ise, bu konudaki yatırımlar da o kadar fazla olacaktır. Diğer yan­dan küçük grupların anlaşma maliyetleri de düşük olacaktır. Bu nedenlerden ötü­rü, küçük grupların menfaatine olan uygulamalar, "kamu" yararına olmasalar bile başarılı olabilmektedirler. Bu tür menfaat gruplarında, maliyetlerin önemli bir kısmı ilk başta ortaya çıkan maliyetlerdir. Daha sonraki maliyetler göreceli olarak daha azdır. Bu nedenle herhangi bir nedenle toplanmış olan gruplar, pek çok başka konuda rahatlıkla rant-arama ve servet transferine yönelik çalışmaktadırlar. 

Siyasî mekanizma içerisindeki bürokratlar ve politikacılar, servet transferleri­ni talep edenler (küçük ve etkin gruplar) ile arz edenleri (büyük ve dağınık grup­lar) karşı karşıya getirmektedirler. Bunu gerçekleştirirken siyasî mekanizmanın kimin küçük ve etkin olacağına yönelik faaliyetlerde bulunması gerekmektedir. Küçük gruplar büyük getiriler için politikacılara ve bürokratlara siyasî ve maddî destek sağlayacaklardır. Diğer yandan, büyük ve dağınık gruplar göreceli olarak konu hakkında bilgisiz kalmayı tercih edeceklerdir. Zira, bu tür bir regülasyon hakkında bilgilenmenin kendileri için faydası maliyetinden daha az olacaktır. Ya­pılan servet transferlerinin mutlaka parasal nitelikte olması da gerekmez. Sağla­nan ayrıcalıklar ya da ilgili piyasaya getirilen giriş çıkış sınırlamaları, servet trans-ferler'nin değişik yöntemleri olabilecektir. 

Firmaların Rant-Arama Faaliyetleri 

Rant kavramı, bir kaynağın alternatif kullanımından fazla olarak elde ettiği getiriyi anlatmak için kullanılır. Firmaların elde ettiği aşırı kârlar bunun bir örne­ğidir. Bu anlamda rant arama ve kâr arama birbirine benzerlikler göstermektedir (Buchanan, 1980). Ancak kamu ve özel sektör faaliyetleri arasındaki rant arama faaliyetlerini karşılaştırabilmek için böyle bir ayırım gerekli olabilmektedir. 

Rant-arama bireylerin devlet kanalıyla servet transferi yapabilmek için uğraş­tıkları kaynaklan israf eden faaliyetlerdir. Bu anlamda, kamu tercihi teorisi, doğ­rudan tekel durumları ya da özel ayrıcalıklardan ziyade, bireylerin bu ayrıcalıkları elde etmek için kaynakları verimsiz alanlarda kullanması ile ilgilenmektedir.

Piyasa ortamında belirli rant veya kâr fırsatlarının varlığı girişimcileri bu fır­satları değerlendirmeye yöneltir. Bu, piyasa mekanizmasının daha etkin bir şekil­de işlemesini sağlar (Kirzner, 1973). Kıt kaynakların daha verimli alanlarda kul­lanılmasını sağlayan kâr güdüsü, tüketici refahını artırıcı temel unsur olmaktadır. Bununla birlikte, kamu sektörüne baktığımızda daha farklı bir resimle karşılaş­maktayız. Bir devlet düzenlemesinin yapay olarak üretimi kısıtladığını varsaya­lım. Girişimciler bu rant imkânlarından yararlanmaya çalışacaklardır. Ancak kaynaklarını, üretimi artırmak ya da yenilikleri piyasaya sunmak yerine, bürok­ratları ve siyasîleri etkilemek için kullanacaklardır. Rüşvet gibi gayrî ahlâkî yolla­rı dışladığımızda bile, devlet tarafından yaratılan rant imkânlarının bulunması ve değerlendirilmesine yönelik işlem ve bilgi maliyetleri sosyal refahta bir azalmaya yol açacaktır. Firmalar arasındaki bu yöndeki rekabet, bu rant miktarı kadar kay­nağın harcanmasına yol açacaktır (Posner, 1975). Bu şekildeki rant arama faaliyetlerinin sosyal maliyeti, geleneksel mikro teoride kabul edildiğinden daha fazla olmaktadır. 

Kamunun yarattığı ve yaratabileceği rantlara yönelik firma faaliyetleri bu amaçla özel menfaat gruplarının kurulmasına yol açmaktadır. Ancak söz konusu rantlar bu firmalar arasındaki rekabette kaybolmaktadır (Tullock, 1975). Servet transfer­lerinin topluma maliyeti olmasa da, bireylerin bu transferlerin yapılması ya da yapılmaması yönündeki davranışları kaynakların israf edilmesine neden olmakta­dır. 

Şimdi bu durumu Tullock'un (1967) araba ve hırsızlık örneği ekseninde tartı­şalım. Araba hırsızlığı tek başına bir kaynak israfı teşkil etmez. Sonuç itibariyle, araba hırsızlığı yoluyla toplumun bir kesiminden diğer kesimine bir transfer ol­maktadır ve bunun refah açısından herhangi bir etkisi yoktur. Ancak, hırsızlığın bir kazanç yolu olarak varlığı, bazı bireylerin sosyal refahı daha fazla artırabile­cek olan kaynaklarım, araba hırsızlığı yapabilmek için israf etmelerine neden ol­maktadır. Diğer yanda, araba sahipleri de, muhtemel hırsızlık olaylarına karşı ara­balarına ilâve koruma tedbirleri eklemektedir. Başarılı bir araba hırsızlığı, diğer hırsızlarca bu alana ilâve kaynak aktarılmasına neden olmaktadır. Aynı şekilde, her başarılı araba hırsızlığı sonucunda, araba sahipleri, giderek artan oranlarda kaynaklarını bu servet ve gelir transferini engellemek için harcamaktadırlar. Hır­sızlar, gelir transferini sağlamanın beklenen getirişi gelir transferine eşit olana kadar kaynaklarını bu yönde israf edeceklerdir. 

Meseleye tekeller bağlamında bakarsak, tekel kârlarını elde etmek için fırsat­ların varolması, bu tekelleri elde etmeye yönelik olarak kaynakların harcanması­na neden olacaktır ve bu kaynakların alternatif maliyetlerinin de tekellerin sosyal maliyetleri olarak bilinen Harberger üçgenine eklenmesi gerekir (Posner, 1975, s. 807).

Toplum bu şekilde kaynakları israf eden rant arama faaliyetleri ile fakirleştiril-mektedir. Daha da önemlisi, bu rant-arama harcamaları batık maliyetlerdir ve ya­ratılan sunî tekellerin deregülasyonundan beklenen kazanç, düşünülenden daha az olmakladır (McCormick, Shughart ve Tollison, 1984). 

Bu noktada sorulması gereken soru "neoklasik teori piyasanın regülasyonu konusunda bize önemli bir ölçüt sağlamakta mıdır?" olmalıdır. Tekellerin refah kayıpları üzerine yapılan ampirik çalışmalar genel olarak bu kayıpların millî gelir içerisinde oldukça düşük bir yere sahip olduğunu göstermektedir (Harberger, 1954; Schwartzman, 1960). Meseleye potansiyel rekabet, mal farklılaştırması ve sözleş­me teorisinin bulguları da dahil edildiğinde görülecektir ki, aslında rekabeti koru­yucu gibi görünen rekabet politikaları, rekabeti engelleyebilmektedir. Diğer yan­dan, ilk bakışta rekabeti zayıflatır gibi görünen bazı uygulamalar da rekabeti ko­rumaktadır. 

4. Yeni Kurumsala Yaklaşım 

Buraya kadar, ekonomi ve hukuk bilimi içinde yer alan iki önemli yaklaşımı tartışma konusu yaptık. Tarihî gelişim içinde önemli yer tutan, ancak modern ge­lişmeler ışığında bir miktar gerilemiş olan ve yerini gene aynı kaynaktan beslenen alternatif yaklaşımlara bırakmış olan Chicago yaklaşımı, hukuk ve ekonominin iktisat ve hukuk alanlarında meşru bir zemine oturmasını sağlamıştır. Daha sonra ortaya çıkan kamu tercihi yaklaşımı siyasî mekanizma içerisinde olup bitenlerin sonuçlarına ilişkin önemli açıklamalarda bulunmakta ve ampirik bulgulara ulaş­mamızı mümkün kılmaktadır. 

Bu bölümde, hukuk ve ekonomi içindeki diğer bir yaklaşım üzerinde duraca­ğız: Yeni Kurumsala Yaklaşım. Bu teori, hem Chicago hem de Kamu Tercihi  yaklaşımlarıyla organik bir bağa sahiptir. Her iki yaklaşımın bulguları pek çok  çalışmada veri olarak kabul edilmekte ve mülkiyetin kurumsal çerçevesindeki de­ğişmeler incelenmektedir. 

Yeni kurumsala okul, iktisadî faaliyeti anlamada kurumların temel bir yeri olduğunu ileri sürmektedir. 1960'lı yıllarda Alchian, Demsetz ve Williamson'un mülkiyet haklarının ekonomik hayattaki yeri üzerine yazdıkları, bu yaklaşımın altyapısını oluşturmuştur. Bu yaklaşımda da Chicago Okulu'nda olduğu gibi ras­yonel maksimizasyon ve servet maksimizasyonu analizin temel kavramlarıdır. Bu çerçevede yapılan çalışmaların çoğu mülkiyet haklan teorisinden hareket etmek­tedir. Bu nedenle, her ne kadar yeni kurumsala yaklaşımın çok geniş açılımları varsa da, biz sadece mülkiyet hakları üzerinde durmakla yetineceğiz. 

Hakların Tanımı ve Korunması 

Bireylerin varlıklar üzerindeki mülkiyet hakları bu varlıkları kullanmak, on­lardan gelir elde etmek ve istedikleri zaman da sarf etmek haklarını ifade eder. Bir varlık üzerindeki mülkiyet hakkının elde edilmesi veya devredilmesi bir mübade­le işlemini gerektirir. Bu anlamıyla mübadele karşılıklı olarak mülkiyet haklarının devri demektir. Bireylerin varlıklar üzerinde sahip oldukları haklar mutlak değil­dir. Bunların değişik yollarla korunması gerekir. Bir kişi sahip olduğu otomobilini devletin verdiği ruhsat, arabasına taktıracağı alarm ya da istihdam edeceği bir güvenlik görevlisi yoluyla koruyabilir. Ancak anlaşılacağı üzere, korunmayan varlıklar üzerinde mülkiyet söz konusu olmayacaktır. Bu bizi, mülkiyet hakları­nın mutlak olmadığı fikrine götürmektedir.

Yeni mülkiyet haklarının ortaya çıkışı ekonomideki bireylerin mevcut sistemi değiştirmekten elde edeceği kazançların maliyetlerinden fazla olması prensibi üze­rine kuruludur. Mülkiyet haklarının yapısındaki herhangi bir değişikliğin serveti artıracağı durumlarda, bu yönde bir talep oluşacaktır. Rekabetin mantığı, mülki­yet haklarının daha iyi tanımlanmasının ekonomik hayattaki belirsizliği azaltacağını göstermektir. Bunun sonucu ekonomik etkinliğin artırılmasıdır. Mülkiyet hak­larının tanımlanması veya içselleştirilmesi, bu şekilde ekonomik bir nedenle orta­ya çıkmakladır (Demsetz, 1967). Böyle bir talep, nispî fiyatlardaki değişmeler­den, teknolojik yeniliklerden veya bireysel tercihler ve politik değişkenlerdeki değişmelerden ortaya çıkabilir. Özel mülkiyetin gelişimini dışsallık analiziyle de ilişkilendirebiliriz.  

Dışsallıkların içselleştirilmesinin veya hakları kamu alanından özel alana geçirmenin faydasının maliyetinden yüksek olduğu durumlarda, daha önce kamu alanında kalan haklar bireyler tarafından içselleştirilecektir.

Bireylerin mülkiyet haklarını korumaları ya da kamu alanında bırakmaları bir seçim sonucudur. Özel sektörde bu tür kararlar doğrudan alınırken, kamu sektö­ründe dolaylı olarak alınmaktadır. Bireyler mülkiyet haklarını, bu haklara sahip olmanın faydası maliyetini aştığı zaman sahiplenmek isterler. Böylece, kamu ala­nında kalan hakların bireylerin elde etmek istemedikleri haklar olarak tanımla­mak mümkün olabilecektir.

Mülkiyet Hakları ve İşlem Maliyetleri 

Mülkiyet hakları kavramı organik bir şekilde işlem maliyetleri ile ilişkilidir. İşlem maliyetlerini mülkiyetin transferi, korunması ve elde edilmesi ile ilgili ma­liyetler olarak tanımlamak mümkündür (Barzel, 1989, s. 2).⁷ İşlem maliyetlerini, ekonomik sistemin işletilmesi ve ekonomik faaliyetlerin yürütülmesi için katla­nılması gereken maliyetler olarak görmek de mümkündür. Eğer herhangi bir var­lık için bu maliyetlerden biri artıyorsa ve tam koruma veya tam transfer çok mali­yetli ise, bireyler bu varlıklar üzerinde tam kontrole sahip olmayı asla düşünme­yeceklerdir. Bir varlığa ilişkin hakların tam olması için hem bu varlığın sahibi hem de bu varlığa sahip olmayı düşünenler, varlığın değerli özellikleri üzerinde tam bilgi sahibi olmalıdır. Tam bilgi ile, varlığa ilişkin hakların tam olarak trans­feri söz konusu olabilir. Meseleye tersinden bakarsak, hakların tam olarak tanım­landığı durumda varlığa ilişkin bilgi maliyetsiz bir şekilde elde edilebilmelidir. Ayrıca, varlıkla ilgili herhangi bir işlem maliyeti olmamalıdır. 

Mülkiyet hakları ve işlem maliyetleri bir paranın iki yüzü kadar birbirine bağ­lıdır. Mülkiyet haklarını genel olarak bir mal veya hizmet üzerinde karar verme ve seçim hakkının serbest olarak kullanılabilmesi şeklinde anlamaktayız (Alchian, 1977). Bu çerçevede, mülkiyet hakları ile servet arasında doğrudan bir ilişkinin varlığı yadsınamaz. Ticareti mülkiyet haklarının değişimi olarak tanımladığımız­da, mülkiyet haklarının olmadığı bir durumda ne ticaret ne de ticaretten kazanç söz konusu olacaktır. Mülkiyet hakları tam olduğu zaman, kavramsal olarak, bun­ların çalınması mümkün olmayacağı için, herhangi bir koruma da olmayacaktır. 

Mülkiyet haklarının tam olarak tanımlanamadığı durumlarda bireyler sahip ol­dukları mülkiyet haklarını korumak zorunda kalacaklardır. Bu da bizi işlem mali­yeti kavramına götürmektedir. 

Mülkiyet haklarının tanımlanmasının maliyetli olduğu her durumda kâr fırsat­ları ortaya çıkacaktır. Tanımlanmayan mülkiyet haklan, mallara ilişkin bazı özel­liklerin bireyler tarafından elde edilmeye çalışılmasına yol açar. Bir manava gidip portakal aldığınızı düşünün. Bu alım-satım işlemi, bazı bilgilerin tüketiciler ve satıcılar arasında değişimini gerektirir. Alıcılar, hangi portakalı alacaklarına karar verebilmek için bu bilgi kaynaklarını kullanırlar. Zira portakal çeşitlerinden han­gisinin kendi beğenilerine uygun olduğunu bulmak maliyetli bir işlemdir. Eğer portakalların kalitesine ve tadına ilişkin herhangi bir piyasa oluşmamış ise, tüke­ticiler kendi beğenilerine uyan portakalları alabilmek için portakal piyasası çerçe­vesinde ilâve bir ödemede bulunmaya razı olacaklardır. Bu bilgiyi ya satıcı sağla­yacaktır veya tüketiciler portakalların kalitesine ilişkin bilgi edinmek için bazı maliyetlere katlanacaktır. Ancak buna rağmen portakalların alım-satımı ile ilgili bazı maliyetler yine de kamu malı olacaktır. Bireylerin girişim faaliyetleri, bu kamu alanlarını ve bunlara ilişkin maliyetleri azaltmaya yönelecektir. Bu süreç içinde bazı bireylerin işlem maliyetlerinin yüksekliği nedeniyle koruyamadıkları mülkiyet hakları, başkaları için kâr fırsatları oluşturacaktır. Kamu alanında kalan bu kâr fırsatları söz konusu değişimde taraf olmayanlar için de girişimsel faaliyet­lere imkân sağlayacaktır. 

Coase ve Piyasa 

Coase'nin 1960'larda yaptığı çalışmalar ekonomi biliminin dışsallıklar mese­lesine bakışını radikal biçimde değiştirmiştir (Coase, 1960). Daha da ötesi, mülki­yet haklarının nasıl tanımlanması gerektiğine ilişkin yeni bir yaklaşım sunmuştur. Sahipliğin tanımlanması hem mahkemelerde hem de yasaların hazırlanmasında önemli bir yer tutmaktadır. Mesela, şeker üreticilerinin hakları nelerdir? Ne kadar şeker üretileceğini belirleme hakkı kime aittir? Madenlerin mülkiyet hakları dev­lete mi yoksa madeni çıkarana mı verilecektir? Bu ve benzeri sorular düzenleme­lerle tanımlanmaktadır. Peki, bunların ne gibi sonuçları olacaktır? İşlem maliyet­lerinin bu düzenlemelerin etkinliğinde rolü ne olacaktır? Bu sorulara ve benzerle­rine verilecek cevaplar, Coase'nin katkılarından sonra daha farklı bir boyutta tar­tışılmaya başlanmıştır. Diğer bir deyişle, Coase teorisinin katkısı, doğru olup ol­mamasından ziyade, gerçek dünyada pozitif olarak varolan işlem maliyetlerini ve mülkiyet haklarını analizin önemli bir parçası haline getirmesinden kaynaklan­maktadır. Artık mülkiyet haklarının korunması işlem maliyetlerinde ortaya çıkar­dığı azalma yoluyla savunulmaktadır. 

Coase teorisi alternatif kullanımların maliyetlerinin minimize edilmesi üzeri­ne kuruludur. Haklar zaman içinde bu haklara en çok değer verenin elinde topla­nacaktır. Ancak pek çok durumda bunu tam olarak belirlemek güçtür. Dolayısıyla istisnası olmayan genel bir kural belirlemenin imkânı yoktur. Ama hakları yanlış tarafa versek bile, piyasa mekanizmasının çalıştığı bir durumda o hakka daha faz­la değer veren taraf hakkı elde etmek için bir ödemede bulunmaya razı olacaktır. Mülkiyet haklarının ilk başta tanımlanması ile ortaya çıkacak zararlar bu şekilde azaltılabilecektir.

Devletin ekonomiye müdahalesi konusunda da Coase teorisinin önemli so­nuçları vardır. Dışsallıkların varlığı işlem maliyetlerine dayandığı için, piyasanın başarısızlığı (market failure) kavramı da önemini kaybetmektedir. Bunun bir so­nucu, piyasanın başarısızlığının işlem maliyetleri teorisi ile değişmesidir. Kamu mallan bunun güzel bir örneğini teşkil etmektedir. Samuelson'un (1954) klasik argümanına göre piyasanın başarısızlığı devlet müdahalesi için geçerli bir gerek­çe oluşturmaktadır. Ancak meseleye işlem maliyetleri açısından bakıldığında, devlet müdahalesinin de meseleyi çözmede yeterli olmadığı görülmektedir. 

Coase geleneksel dışsallık teorisine bir eleştiri getirmektedir. Geleneksel teori dışsallığı bir tarafın karşı tarafa telafi etmeden belli bir maliyet yüklediği durum olarak tanımlamaktadır. İkinci tarafın yüklenmek zorunda bırakıldığı bu maliyet, bu maliyeti yükleyen tarafça hesaba katılmadığı için etkin olmayan bir sonuca yol açmaktadır. Mesela, klasik tren-tarla örneğinde olduğu gibi, eğer bir demiryolu firması lokomotiflerinin yolun kenarındaki tarlalara kıvılcım sıçratmasına izin ve­riyorsa, bunun ortaya çıkaracağı maliyetler demiryolu firması tarafından üstlenil­melidir. Zira çıkabilecek yangınlar tarla sahipleri için bir dışsallıktır. Burada Pi-gou, demiryolu firmasına bu dışsallıktan ötürü vergi konulmasını önermektedir. Demiryolu firması fayda-maliyet analiziyle ya vergiyi ödeyecek veya tren sefer­lerini durduracaktır. 

Coase'nin çözüm önerisi daha farklıdır. Pek çok durumda maliyet, bir ta­rafça diğer tarafa yüklenilmemektedir. Ortaya çıkan maliyet iki tarafın birbiriyle uyumlu olmayan davranışları sonucunda ortaya çıkmaktadır. Coase (1960, s. 1-2) bunu şu şekilde ifade eder:

''Problem genellikle A'nın B'ye zarar verdiği ve karar verilmesi gerekenin A'yı nasıl kısıtlayalım sorusu olduğu şeklinde düşünülür. Fakat bu yanlıştır. Karşılıklılı­ğın esas olduğu bir problemle uğraşmaktayız. B'ye verilen zararı ortadan kaldirmak için A'ya zarar vermekteyiz. Karar verilmesi gereken gerçek konu şudur: A'nın B'ye zarar vermesine mi, yoksa B'nin A'ya zarar vermesine mi müsaade edilmeli­dir? Problem, daha ciddî zarardan kaçınmaktır." 

Tren-tarla örneğinde, çıkması muhtemel yangınlar sadece geçen lokomotifler­den kaynaklanmamaktadır. Demiryolu kenarında tarım yapan çiftçilerin de bu durumda rolü vardır. Dolayısıyla etkin çözüm, sadece demiryolu firmasına vergi koymak değildir. Çiftçilerin başka ürün yetiştirmesi ya da demiryolu kenarına çit yapmaları da yangınları ortadan kaldırabilecek alternatiflerdir. Demiryolu kenarı­na bir çit yapmanın, tren yolu firmasına vergi koymaktan daha az maliyetli olduğu durumlarda vergi, etkin olmayan bir sonuç doğuracaktır.

Coase teorisinin ortaya koyduğu ilk argüman dışsallık problemine genel bir [çözüm bulunamayacağıdır. Kanun yapıcı genel bir vergi koyduğunda spesifik durumlarda hangi tarafın uygulamasının daha etkin bir sonuca ulaşacağını bile­meyeceği için, etkin olan bir çözüme götürecek bir yol ortaya koyamayacaktır. Diğer yandan, eğer problemi daha düşük maliyetle çözebilecek olan çözsün der­sek, bu sefer, yargıçları maliyetleri tahmin etme problemi ile karşı karşıya getir­miş oluruz. Böyle bir durumda her iki taraf da kendi maliyetlerini daha fazla gös­termek için çabalayacaktır. 

Daha da önemlisi, geleneksel teori, tarafların piyasada karşılıklı anlaşma yolu ile bir çözüm bulabileceği alternatifini dışlamaktadır. Eğer kanun, çiftçiler daha düşük maliyetle durumu düzeltebilecek iken, demiryolunu zarardan sorumlu tu­tarsa, hem çiftçiler hem de demiryolu firması ortak bir anlaşma noktası bulmak isteyeceklerdir. Demiryolu firması çiftçilere demiryolu kenarına bir çit yapmaları için ödemede bulunabilecektir. Bu ödeme vergi ile çitin maliyeti arasında bir fiyat olacağı için her iki taraf da bu durumdan kazançlı çıkacaktır. Böylece başlangıçta­ki mülkiyet hakları ne olursa olsun, tarafların piyasada karşılıklı anlaşma yolu ile buldukları çözüm etkin olacaktır. Demiryolu firmasının etrafa kıvılcım çıkarma hakkına sahip olması ya da çiftçilerin demiryolu kenarında tarla sahibi olma hak­larının olması durumu değiştirmeyecektir. 

Coase teorisi işlem maliyetlerinin sıfır olduğu bir durumda mülkiyet hakları­nın başlangıçta nasıl tanımlandığının etkin bir sonuca ulaşma açısından bir önemi olmadığını ifade etmektedir. Bu, ekonomide karşılaştığımız işlem maliyetlerinin pozitif olduğu pek çok probleme yeni bir bakış açısı getirmektedir. Mesela, bir araba satın aldığımızda bu arabayla başkalarına çarpma hakkım da satın alıyor muyuz'? Peki, istediğimiz zaman frene, istediğimiz zaman gaza basmak da ara­bayla birlikte satılan haklar mıdır? Coase teorisi açısından bakıldığında, bu soru­ların cevabı mülkiyet haklarının ne şekilde transfer edildiği ve bu transferlerin etkinlik açısından nasıl sonuçlar ortaya çıkardığı noktasından hareket edilerek verilebilir. Tarafların karşılıklı anlaşması bu maliyetleri ne şekilde azaltabilecekse, taraflar için bu yöndeki saikler piyasa süreci içerisinde kendiliğinden oluşacaktır. 

Sahipliğin Bölünmüşlüğü 

Malların ilk sahipleri mülkiyet haklarının sadece bir kısmını devretmeye karar verir ve diğer kısmını ellerinde tutmayı tercih ederlerse, değişimden ortaya çıka­cak olan net kazanç artabilecektir. Bunun sonucu bir mal üzerinde bölünmüş mül­kiyet haklarının ortaya çıkmasıdır. Böyle bir durumda iki ya da daha fazla birey aynı malın farklı özellikleri üzerinde mülkiyet haklarına sahip olabilir. Ancak mülkiyet haklarının tam olarak kime ait olduğunun belirlenmemesi bu hakların kamu alanı içinde kalmasına yol açacaktır. Kamu alanı içinde kalan mülkiyet haklarının özelleştirilmesi için ise kaynakların kullanılması gerekir. Doğal olarak bu özelleştirme ya da içselleştirme, bu hakları içselleştirmenin fayda maliyet ana­lizi uygulandıktan sonra yapılacaktır (Demsetz, 1967).

Peki mülkiyetin dağılımını etkileyen faktörler nelerdir? Bir varlık tarafından yaratılan gelir üzerindeki haklar o mal üzerindeki mülkiyet haklarının bir parçası­dır. Mal üzerinde herhangi bir mülkiyet hakkına sahip olmayanların maldan elde edilecek gelire yaptıkları etkiler, o malın değerini düşürecektir. 

Eğer bir malın üretimi kolaylıkla kontrol edilebiliyorsa, gelirlerini de kontrol altına almak kolay olacaktır. Ancak malın üretimini ya da mülkiyet haklarının kullanımını izlemek göreceli olarak zorsa, bu boşluktan istifade edilmesi söz ko­nusu olacaktır. Genellikle, ortalama olarak üretimin bilinebildiği durumlarda üre­timin varyansı ve belirsizliği varlığın değerini etkileyecektir. 

Varlığın geliri, değişimin taraflarının faaliyetlerinden etkileniyorsa mülkiyet haklan meselesi daha da karmaşık hale gelecektir. Her iki taraf da kendi getirile-rini artırmak için faaliyette bulunacaklardır. Özellikle sadece taraflardan birinin faaliyetlerinin üretimi etkilediği durumlarda, bu tarafın faaliyetlerinin sorumlulu­ğunu tam olarak taşımasını sağlamak güç olabilmektedir. Bu durumdaki bireyin mal üzerindeki nihaî hakların sahibi olması izleme problemlerini ortadan kaldıra­caktır (Alchian ve Demsetz, 1977). Mesela, bir ev kiralama işlemini düşünün. Kiralanan evin getirişi, evin ne kadar iyi durumda olduğu ile ilgilidir. Evlerin kiralayanlara sağlayacağı fayda, evin yeri, konumu, büyüklüğü gibi unsurların yanında evin ne kadar iyi durumda olduğu ile de alâkalıdır. Kiracı, genellikle evin ne kadar iyi durumda olduğunu kiralamadan önce bilemez. Aynı şekilde, ev sahibi de kiracının evi ne kadar hor kullandığı konusunda kesin bir bilgiye sahip olamaya-bilir. Böyle durumlarda, her iki taraf da eve gerekli özeni göstermek istemeyebilir. Taraflar böyle bir davranışı karşı taraftan bekleyebilir. Kiralık evler için arz ve talep bu etkileri dikkate alacaktır. Sonuç olarak, kiralık ev piyasasında değişimden net kazanç, artan işlem maliyetleri nedeniyle, daha düşük düzeyde olacaktır. Eğer evin gerçek durumu tam olarak bilinebilseydi, diğer bir deyişle işlem maliyetleri sıfır olsaydı, kiracı ve ev sahibinin davranışları tam olarak hesaba katılabilirdi. Gerçek hayatta bunları hesap etmek oldukça yüksek maliyetleri gerektiren bir durumdur. 

Taraflar mülkiyet haklarını bu durumlarda tam olarak korumak istemeyeceklerdir. Mülkiyetin en etkin kullanımını belirleyen genel kural ortalama geliri en fazla etki­leyebilecek olan tarafın nihaî mülkiyet sahibi olmasıdır. 

Son söz 

Richard Posner (1986), hukuk ve ekonomi bilimi içinde çok okunan kitabında, her türlü haksız fiil ve sözleşme probleminin mülkiyet haklarının tanımına ve iş­lem maliyetlerine ilişkin problemler olarak şekillendirilebileceğini ifade etmekte­dir. Hukuk ve ekonomi yaklaşımının temel katkısını da burada aramak gerekmek­tedir. Her ne kadar, çok farklı yaklaşımların olduğu bir alan olsa da, hukuk ve ekonomi artık hem hukuk hem de iktisat bilimlerinin vazgeçilmez bir parçası ha­line gelmiştir. İktisat biliminde, son dönemlerde verilen Nobel ödüllerinin dağılı­mı ve hukuk biliminde ekonomik analizin gittikçe artan bir yer edinmesi bunun bir göstergesi olarak önümüzde durmaktadır. 

Özellikle, hukukî düzenlemelerin ekonomik hayatı daha spesifik olarak kontrol etmeye başladığı bir dönemde, yapılan düzenlemelerin neyi amaçladığına neye ula­şabileceğine ve bu düzenlemelerin maliyetlerinin ne olacağına ilişkin tartışmaların merkezine taşınması gerekmektedir. Bu çerçevede, bu yazıda kısaca tartıştığımız konular bizlere ekonomik hayata ilişkin her türlü düzenlemenin doğası gereği bir servet transferi olduğu ve mülkiyet haklarının kamu alanı ve özel alan arasındaki dağılımını yeniden şekillendirdiğini göstermesi açısından yararlı olacaktır. 

Hukukun ekonomik analizinde Chicago'nun belirleyici rolünün 1980'lerden itibaren kırılmaya başlaması da hakim paradigmanın tabanının genişlemesine yol açmıştır. Bilimsel bir gelişme olarak farklı bakış açılarının analize katılmasıyla hukuksal düzenlemelerin ekonomik sonuçlarının daha kapsamlı bir şekilde ince­lenebilmesi mümkün hale gelmiştir. 

Peki Türkiye'de hukukçular arasında bu yaklaşım kabul görmekte midir? Ül­kemizde mahkemeleım henüz hukukun ekonomik analizini kararlarında kapsamlı olarak kullandıklarını söylemek güçtür. Aynı şekilde yasama organının da yasal düzenlemelerin ekonomik sonuçlarını tam olarak dikkate almadığını görmekte­yiz. Buna açık bir örnek, son dönemde gündemde olan özelleştirme ve regülasyon uygulamalarıdır. Meclis tartışmalarında regülasyonların net sosyal fayda ve mali­yetlerinin henüz göz önüne alınmadığını ve hangi regülasyonların yürürlüğe gire­ceğine karar verilirken toplum açısından bunların net etkilerinin hesaplanmadığı­nı söylemek mümkündür. Doğal olarak, rasyonel bir davranış içinde olan bireyle­rin bu hesaplamaların kendi çıkarlarına uygun olmadığını görmeleri de bu anali­zin dışlanmasında belirleyici olabilmektedir.  

Kaynak: Fuat OĞUZ